原文作者：陈闻高 四川警察学院教授

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摘 要：证据法不完全等于法学，大证据学才是证据法的基础。证据之客观性、相关性及其价值意义，都是证据的研究对象。证据之形式与实质，感性证据与理性法律，产生了证据的确定与不确定问题。证据法的形式理性与实质理性，一定程度上触及到它们。形式理性法与证据事实的关系，体现在理性法与案件事实中。证据法的立足点是事实间的逻辑与实证，无论何种理性，都不能取代证据事实。只有在证据缺位时，才会用程序价值取代证据认识。辨析“程序正义”，正义与否并不泾渭分明，而“程序”，该是一种法律工具。“独立于判决结果”的程序与其正当性时有冲突。证据法应该研究实证而不回避实证。证据体系的内在逻辑不看表面，逻辑理性法的客观性值得商榷。实现司法公正，难于脱离证据基础。

关键词：证据法;证据事实;形式理性;程序价值;逻辑;实证;

构建证据法，就得研究证据。从案件事实到证据材料，再到证据含义的反映，都离不开对案件客观事实的深入探寻，也不能回避证据意义的主观认定。证据事实之主客观性，反映在司法理性中，便是侦办程序与案件实体相辅相成。因此，证据法既要研究证据涉及的法律实体，也得研究其涉及的法律程序，这是证据法与单纯证据学的区别所在。但证据法与法学有共同的理论基础吗？如果有，它们是形式理性吗；如不是，它们到底该是什么呢？

一、证据学与证据法

在我国司法中，关于取证用证的法规，都在诉讼法中进行规范。这就容易使人认为证据法就是诉讼法。而今，酝酿单立证据法已若干年了。在各种建立证据学的理论之中，有人就认为，“证据法学”的核心，需建立在“程序正义”的基础之上。[1]这里的偏颇应该得到澄清。

（一）“证据法”不全等于“法学”

证据法程序价值论者，将“证据法”称为“证据法学”，形成了多义性解释。不错，“证据法”是法律领域的证据学。但它首先需要遵循一般的认识规律，立足于客观的案件事实。有了证据事实的立足点，在适用法律过程中，这才具有法律活动的价值判断和选择。而“证据法学”，则具有模糊性。

它可以解释为有关“法律证据”的学说，也可以解释为关于证据的“法学”。而法学不仅是经验性的，主要还是平衡人们利益纷争的规范性学问。它可立足于独立的程序价值，为法律程序所笼罩。人们犹如事先设定好程序的智能机器人，无需复杂的认识活动，在价值判断时拒绝与认识有瓜葛。但证据法，要有发现案件事实的认识功能。而完全独立于实体的法律程序，与客观存在的案件事实没有直接关系。其程序所得之结果，实现真正正义的确定性何在？证据学逻辑的严密性、事实的系统性及其实证性是其理论体系的共同特征。法律证据的规范虽有诉讼程序方面的问题，但证据法不完全等于诉讼法，其侧重点是不一样的。证据法侧重于规范对案件事实的认识和取舍，诉讼法侧重于程序公正对控辩双方权益的平衡路径。

在形式上，证据法要有规范的严密性和体系的和谐性。取证规则，如合法取证、证人作证、物证收集、司法鉴定等；举证规则，如举证责任、举证时效等；质证规则，如证据开示、出庭作证、交叉询问等；认证规则，如关联性证据（品格证据、类似事件）、传闻证据、非法证据排除、最佳证据、口供补强、推定与司法认知、证明标准等。它们与诉讼活动当然密切，但也都是为查明案件真实服务的。如品格证据、类似事件、传闻证据、最佳证据、交叉询问、非法证据排除等都有发现事实的功能。在发现案件事实过程中，这些规则都以不冤枉无辜为原则；在模糊地带，又可能以放弃追究犯罪为代价。这些认识局限，也表现在诉讼活动中。这就容易让人认为诉讼法等于证据法，它们都属于法学。但如诉讼法可以取代证据法，我国就没有另立证据法的必要了。

（二）大证据学是证据法之基

反映案件事实的证据体系，具有逻辑严密性和规则体系的和谐性。在注重程序合法性的同时，它们还要合于事实。而且，证据的材料类型，也具有事实性质。而法律程序，在强调公正之中，还有不同价值间的权衡。在这里，它们都建立在各种认识的基础上，也都离不开认识论的指导。

只有在证据不足的特定情况，才可能价值选择重于事实认定。在诉讼史上，从神示的形式非理性裁判到证据的形式理性裁判，有很长的过程。在这个过程中，需要符合人们需要的价值选择。尤其在案件事实不清的情况下，更需这种选择。而今，在查清案件事实的情况下，一般是以证据材料作为裁判的依据。而法律证据的特点，就在失去了取证时机就失去了事实真相，取证须效率优先。证据筛选，则要慎之又慎，选错证据就会造成冤假错案。在诉讼时限内，这才能为证据裁判提供依据。而庭审之中，则须效益优先，不能搞形式化过堂。

在法庭上，诉讼双方要进行实质性的控辩对抗，通过充分的举证、质证、辩论，法官最后居中认证的判决，才可能是公正的。这一系列诉讼程序的制衡，都是为公正裁判服务的。其中当然也包括证据不足的疑罪情况。在疑罪情况下，过去是“疑罪从有”“疑罪从轻”“疑罪从挂”等，而今，取证科技不断提高、证明能力不断优化，则有条件强化对当事人的人权保障而实施“疑罪从无”。

这些在证据不足情况下的价值选择，只能说明价值具有主观性，它是为人所使用的。人的这种认识能力的有限性，并不能说明证据法无须以认识案件事实作基础，也不能证明证据法应该“从认识论走向价值论”。证据法也是研究证据事实的，它不能以证据事实缺位的特殊情况作为其研究之基。收集和使用证据的过程需要认识证据事实与待证事实的关系。它们都系大证据学要研究的范畴，证据事实和待证事实与案件事实是一种交叉关系，并非证据法独具。证据法与大证据学的关系，属于特殊和一般的关系。大证据学是基础证据学，法证据学是建立在这一基础之上的部门证据学，它们都以实体事实作为构成证据学体系的基石。

（三）证据客观性、相关性及其价值，都是证据法的研究对象

事实是客观存在的，价值是取证和用证者赋予事实的证据意义之一。大证据学，要研究事实存在对于人的意义。证据法，当然更要研究证据对当事人和社会的意义，但首先需认识与法律相关的案件事实。以这种具有相关性的事实为起点，进入法律价值的门槛，对证据事实进行符合程序价值的选择。对于证据法，证据事实所反映的实体正义，是最根本的正义；而程序正义，则是取证用证中的一种价值选择。可见，证据法仍是建立在大证据学基础上的证据学。而证据事实的客观存在和相互关联及其价值含义，都是它们共同的研究对象。但证据价值论者则主张，应将证据法建立在形式理性和程序正义的理论之上。

那么， “形式理性和程序正义”与证据法和认识论是怎样的关系，我国引入这些理论的实际情况如何，其现实成效和风险性如何考量？这些都应结合我国国情的特殊环境具体研究。而证据及其客观性、相关性，是依法判决和行政的依据。取证与用证中，程序正义之主观性，首先应服从这种证据之客观确定性，这样才能使法律证据为司法提供正确裁判的依据，从而使法律工具上升为法治信仰。证据学有认识与价值两个视角，但认识涵盖了价值。

二、证据之形式与实质

证据材料是感性的，但其证据与法律关联而产生的含义却是理性的。不同的人认识同一材料，有可能会产生不同的证据含义。这就提出了证据的确定性问题。而形式理性与实质理性，如何解决证据含义的确定性及其证据价值选择性等问题，这是值得进一步探讨的。

（一）感性材料与理性法律

收集证据，要从感官对案件事实及其现象和外部联系的印象开始。有了初步的感性认识，就可以对案件材料进行去伪存真的选择，再经由此及彼、由表及里的思维加工，产生去粗取精的理性认识，形成反映案件法律事实的证据。而证据含义所反映的应是案件事实之法律本质和内部联系。这种理性证据同案件的感性认识不同，但又在案件侦办实践的基础上互相联系。

证据的理性认识依赖于对案件事实的感性认识。没有感性认识，证据理性就会成为无源之水、无本之木。而对案件的直观感受又必须发展到法律证据的高度，才能更深刻、更正确、更全面地反映客观的案件事实。对法律证据的认识，以抽象性、间接性、普遍性为其特征，以案件事实的本质、规律为其对象和内容。一般称为“实质”意义，而承载证据信息的物质材料之形式，则可能是具象化的，如痕迹、物证等。而人证还有情态证据之类的行为信息，它们首先给人的印象便是感性的现象，而其深沉的证据含义与其环境相结合就形成了情境证据材料。对情境证据，也需进行理性的抽象和概括，以揭示其证据意义，即实质意义。所以，取证要从感性认识达到理性认识，而用证则要从理性认识回归感性认识。它们的联系点，都在案件侦办司法实践的交汇之中。

（二）证据的确定性与不确定

法律是理性的，司法也需理性，证据则是从感性走向理性的认识中介。最直观感性的证据材料，就是这中介的基础。随着科技进步，证据材料越来越多样化，像视频监控等视听资料，就是兼具事实的直观性、生动性、情境性的材料。这就需要取证人员和司法者给予材料法律理性的抽象和概括。对同一证据材料，不同的案侦司法人员就可能给出不同的证据含义。证据事实和证据材料都是客观的，但其证据含义却因人而异。在案件诉讼中，对控方有利的证据，对辩方就多为不利。由此，证据兼具主客观联系的特征。证据的客观性是与案件事实的客观存在相一致，而证据的主观性则与取证和用证者的利益和素质相关联。

司法过程的每一程序，都会有不同的司法人员，他们可能对同一证据材料产生不同的看法和诠释。这种变数，也就提出了证据材料的稳定性及其证据含义的确定性问题。这就涉及到法律理性的“形式”与其“实质”等。形式理性法的一大特点，就是确定性。但事物及其事实都是运动的，这就会造成证据的变化与不确定，而证据材料的相对静止则有条件。证据的确定性只是案件事实相对稳定的一种平衡状态。它们如何与形式理性法对接，就是个大问题。

（三）法律证据的形式理性与实质理性

形式理性与实质理性，是德国社会学家和哲学家马克斯·韦伯提出来的。他认为，法律的体系化特征就是理性，法律程序能通过合乎逻辑的方法达到特定的可预计之目的，这种形式理性就使法律有了一定的确定性。因为形式系统具有自我满足的特征，一切对制作判决必要的规则在此系统内均有效。所以，形式化、理性化是现代资本主义法律的根本特征。只有这种形式理性的法律，才能促进市场经济的发展。而中国人，则愿意寻求实际的公道，而不是形式的法律。形式法律是严格根据法律规定运作的体系，它是在事先制定好的一般性规则基础上来做决定。司法的任务，就在把一般性法规运用于特殊案情的具体事实，使司法具有可预测性。这使法律体系能像机器般运行，极大地提高了预防行为后果之可能性，使案侦司法人员和当事人在这一体系内获得最大限度的相对自由。

韦伯认为，与“形式”相对的是“实质”。实质系统通过外在标准，特别是宗教、伦理、政治等价值标准来判断案情。这与一般证据的实质内容并不等同，证据的实质意义除了外在的主观性，还包含了事实内在的客观性。案件事实的客观存在性和相关性，产生了证据及其法律的确定性。韦伯的实质理性，则主要是主观的。它受个案特殊性影响，法律便具有很大的伸缩性。他将中国古代法律归类为“反形式主义”。在他看来，形式理性具有事实性质，是不同事实间逻辑关系的判断。而实质理性，具有价值性质，是不同价值间逻辑关系的判断。

两种理性均强调了“逻辑”，但它们都是一种主观逻辑，而非事实之客观逻辑。证据事实的内在逻辑是客观的。客观逻辑具有必然性，它是事物本身存在、发展的必然趋势，即与事实相关联的客观规律性。而形式理性，又被归结为手段和程序的可计算性，这被认为是一种客观理性。这在取证过程中，就可以使证据材料具有一定的确定性。实质理性，属于目的和后果的价值，是一种主观合理性。[8]而法律证据之理性，既有取证手段和取证程序一定程度上的可计算性，又有在判断和选择证据价值中的合理性，它们都归结为反映案件事实之形式理性与实质理性问题。

三、形式理性法与证据事实

证据法的立足点是法律理性，还是案件事实的证明逻辑？笔者认为，证据法不应以证据事实缺位的情况来论证其要用程序形式的价值论替代认定案件事实的认识论。

（一）理性法与案件事实

韦伯将形式理性法分为附带的和逻辑的。附带的理性法，固守法律条文及其语言的表面意义的法律形式主义。其有形性，像证据材料那样能被感知。这是法律与有关事物的一般特征。但这种法律思想形式，会导致曲解和诡辩，而不会带来法律的精密化。逻辑的理性法，从逻辑分析的角度解释法律与相关事实。“相关事实”，就是与法律和案件相关的事实。这是由事实分析导出的法律命题组成的整体。这些法律事实，构成了内部一致、逻辑清晰的规则体系，如证据体系。

一般情况下，可想到的事实情境，都能找到相应规则，使之成为法律秩序的有效保障。逻辑的理性法有如下假设：逻辑手段创造了实体法和程序法规则。这些命题和规则，应构成一个逻辑清晰、内部一致，至少在理论上天衣无缝的体系。将之适用于具体案件事实，都可为之提供判决。这使每一种社会行为，都可能是对法律规则的服从、触犯或适用。而根据人的行动取向，又可将社会行为分为工具理性（即目的理性）和价值理性两大类。工具理性反映在法律实体中，直接与案件事实相关联；价值理性则反映在法律程序中，直接与证据选择相关联。证据法有形式理性化特征，也有实质理性化特征。但证据学，始终是立足于事实的逻辑和实证的。

（二）证据的立足点是事实间的逻辑与实证

科学理性的立足点，一是事物的客观逻辑，二是实证经验，二者的连接点便是证据事实与证明之实践性。当将“形式理性”用于证据学时，有人认为：规范证据资格、证据收集、证据审查和司法证明活动的法律，都必须得到遵守和实施，而不论它们会带来什么样的后果。无论是裁判者还是控辩双方，都不能为寻求经验事实而无限制地进行活动。诚然，司法是有时限的，它不可能无限制地寻求证据这种经验事实。

而且，收集证据也不能不择手段，而应依法遵守应有程序有限度地进行，这都是常识。但执法和司法都不单是外在的程序形式，还有实体事实等实质内容。这里的“实质内容”，不局限于“实质理性”划定的价值合理性，主要指实体事实之客观规律性。程序形式的逻辑性，则是一种主观逻辑。它是在反映客观规律过程中，人们发现的一些逻辑现象。如证据体系的完整性（完全归纳法）、一致性（不矛盾律）、唯一性（排中律）等，都是些形式逻辑规则，即反映事物相关性的主观逻辑。这些形式逻辑的片面性，又需用辩证逻辑给予补充之，才能避免差错。

“证据”则是客观和主观这两种逻辑之统一，即主客观理性之统一。而法律则有很强的主观性，因为它们是人制定的，有良法、恶法之别。在逻辑的理性法中，也往往是一些主观逻辑，不等于事实的“客观规律”本身。在其反映案件事实中，也会出现纰漏与差错。任何法律，都不可能规范侦办每一起案件的具体细节。在法律没有明确规范之处，就需充分发挥案件侦办司法人员的能动作用，处理好程序和实体、证据事实和价值选择之间的关系。在证明活动中，借助主观逻辑规则寻求事实间的客观联系（证据相关性），最后求得实证。这说明，人是目的不是工具，人不是法律的工具而是法律的创造者，侦办人员的认识能动性不能忽视。这在案例法的实践中表现得更为突出。

（三）无论何种理性，都不能取代证据事实

理性是感性认识的高级层次，形式理性也如此。但是，我国古代实质理性的价值选择，却导致了人治。国外形式理性手段和程序的可计算性，这一较为客观的事实，则导致了法治。在这里，“形式”是一种认识方式，“实质”则是一种价值选择。同为理性认识，在不同国度的司法中却有不同效果。真理是相对于具体条件而言的，这里的理性也是有限理性。而价值权衡，又很难避免主观随意性。为最大限度地避免随意性，就需按照法律规范处理案件。

但立法和司法都难以预测社会的发展变化和个案的不确定性，这就难免要产生实质理性与形式理性的冲突。而人不是机器，人们也不可能完全机械地执行法律。而能动性执法和司法，就会将裁判建立在查清案件事实的有效证据上。这将更为合法，也更为理性。分析和解读“形式理性”，不能离开现实的大环境和具体案件的小环境。司法需要证据，就是为了将判决建立在发现事实的经验之上。“形式理性”，不是证据法不去寻求“经验事实”的充分理由。

至于“限制”，当然会有的，不仅是法律时限等限制，还有案侦客观条件的限制，等等。证据理性主要是一种实体理性，但这里的实体理性，并不是遵循宗教或伦理等原则，而是遵循发现案件事实的一般原则。为使当事人对其享有的权利和承担的责任有一定预期，也为了使案侦司法人员能够尽可能客观地侦办案件，总体上，还是应依法治原则收集和使用证据，而不是让程序形式和价值选择去取代证据事实。

（四）只有在证据缺位时，才会用程序价值取代证据认识

在司法活动中，一般情况下，法律程序是形式，法律实体是内容，内容决定了形式。案件事实查清了，就应该根据其证据状况依法裁判。而证据事实不清的情况，才产生了“疑罪从有”或“疑罪从无”等法律形式。“疑罪从有”，还是“疑罪从无”，又为一个国家法治发展的现实状况所决定。当然，反过来，形式又反作用于内容。“疑罪从有”或“疑罪从无”，又会反作用于司法内容，影响到现实的司法公正。形式是服务于内容的，它们都应针对具体情况而论。否则，抽掉了具体内容，就会是徒有空壳的形式，即有害的“法律形式主义”。

而形式的易于彰显，总使人容易满足于其表。目标内容的实现，需要付出各种程度的意志努力。而贪图轻松愉快的惰性，又使人往往回避艰苦努力。这种矛盾，就易让人自欺欺人地搞一些徒有虚名的形式。如政治上标语化、市场中标签化，宣传内容与实际情形极不相符。形式主义泛滥成灾，外来的真经，也会被念成了歪经。过去，我国诉讼理论将证据法的理论基础标榜为辩证唯物论；后来，主张用价值论取代认识论，又走向了另一个极端，否定了辩证唯物论。

“疑罪”只是证据体系中有证据缺位或存疑的一种情况，多数情况下，司法还是需以证据之完整性进行裁判，我们不能以偏概全地理解形式理性。将法律的“程序形式”提升到极致时，就会罔顾证据事实的存在，不恰当地解读“程序正义”。各取所需地解读“形式理性”，它就有名无实地成了形式主义。所谓“形式理性”所承载的，就会是徒有空壳而无理性的法律形式主义。

四、对“程序正义”的辨析

在形式理性法中，程序是人设计的，而其正义与否也是由人去把控的。它们都有实质理性法的种种问题。而法律及其程序，都是人为了达到其目的之工具。要使法律工具更好地服务于人，证据法必须立足于取证用证之案件事实的客观性。这就要从价值论回归辩证唯物的认识论。

（一）程序正义与否并非都泾渭分明

程序正义认为：法律程序是为保障独立于判决结果的程序价值而设计的。这些价值，有参与、公平、保障人格尊严等人权。符合这些价值的法律程序，固然会形成一些正确的结果。但其程序的正当性，并不因此得到证明，而是取决于程序本身是否符合独立的程序正义标准。证据价值论者认为，建立在认识论基础上的程序工具主义理论，只强调法律程序的工具或手段意义，而完全否认其独立的固有价值，结果最终走向程序虚无主义。现代证据法学的核心问题应当是发现事实真相的方式和手段的正当性问题，它必须建立在程序正义理论的基础之上。

但事实上，不仅程序正义之“正义”因人而异，容易各取所需，就是公认的普适性正义，也需在具体司法中付出公正的努力才能够得到。如操作机器般轻而易举地操作法律程序，这就容易使“正义”名不副实，而徒有其程序形式。而且，法律程序是人为的，无论是设计程序，还是执行程序，人都会犯错误。而程序正义着重的人权则是相对的。在有当事人价值需要参与其间的情况下，其人权偏颇在所难免。人们的需要和利益是多方面的，价值选择也是多维度的。

有些价值需要会彼此抵牾，产生难以平衡的矛盾。因此，符合某些价值的法律程序，不必然就符合人们的现实期待，也并非就“固然会形成正确的结果”。一些已有事实表明存在冤情的错案，多年得不到纠正，就因所谓“法律程序”的障碍。司法需要及时性。迟来的正义，等于非正义。即使后来得到纠正，其恶劣影响仍让社会感到鲜有正义。

罔顾证据事实去谈程序的独立价值，在失去司法效率的同时，就有可能使人们只见程序的繁琐，而不见正义的彰显。像“疑罪从无”这一类程序正义，往往是无法发现案件事实真相之时的一种有证据缺陷的、具有相当局限性的选择。这种退而求其次的价值选择不应该是司法活动中的常态。常态还是应该建立在查明案件事实的基础之上，使司法达到实体公正和程序公正的相对统一。

在现实中就有许多重程序而轻实体的例子。如股市中的信息披露，程序环节长篇累牍，实质业绩利好利空，让人一头雾水。法庭控辩中，全力纠缠于枝枝节节的程序问题，却极力回避案件事实，由此生出缠讼数年、十多年的马拉松官司。程序形式，成了当事者极力掩盖实体内容不利于己的工具。这些都是所谓“程序正义”之弊端。因而，要单用所谓独立的“程序正义”去建立证据法的理论，是颇让人质疑的。

（二）并不虚无的程序，应该是一种法律工具

笔者反对“程序虚无主义”，也不否认程序的独立价值，同时认为，“发现事实真相的方式和手段的正当性”，是法律证据区别于其他证据的重要特征。但这都不足以否定法律证据的认识基础，更不必然意味研究证据法要脱离认识论。认识论在法律证据中的基础地位，不必然就否认程序的独立价值而走向程序虚无主义。以为认识论会否认程序价值而走向虚无主义，这种思维方式非常奇怪、不辩证，是一种偏见。

至于“程序工具”问题，程序并不是完全与实体无关的东西，它当然是服务于实体的工具之一。认识论和价值论，都是人认识世界和改造世界的工具。只不过，加上“主义”后，似乎就大变味了。能够发明、制造和使用工具，是人区别于其他动物、人之为人的一大特点。“程序”不同于“过程”之处，就在“程序”是人创造的一种工具。程序是对自然过程的一种模仿与设计，它可用于操控一些生产、生活和社会活动过程。

工具主义就是实用主义。实用主义认为，思想、观念、理论都是指导人行为的工具，其真理性标准在于能否指引行动取得成功，颇有“实践是检验真理唯一标准”的合理性。而工具理性反映的法律实体，也有其合理性。针对实体，程序不仅是其工具；针对利益纷争，整个法律也具有工具性。法律具有帮助人调整利益纷争的工具属性，利用得当，它就有实现正义的价值，但这前提是要法律设计得当、执行得当，是一种良法。否则，这法律工具实不实用，司法程序公不公正，又当另说。

（三）“独立于判决结果”的程序与其正当性之冲突

笔者也不赞成“法律工具主义”。因为它仅把法律当作政府管理社会的工具，而且把执法者及其对象也当作了工具。人不是工具，而是创造和使用工具去实现目的之主体。在现代社会，政府要依法行政，法律不仅是人创造的治理社会之工具，它又是至高无上的。因为法律还是法治社会的一种信仰，一种实现人之价值的信仰。当然，这种价值不单是程序价值，更有实体价值。人的存在与属性，不是程序而是实体，包括执法和司法行为的过程性实体。单有程序公正，缺乏证据事实，也就失去了实体真实。像“疑罪从无”之类的“程序公正”，有时能暂时安抚人的失去感，却很难让人有获得感。

而建立在案件事实真相基础上的实体公正，则最能让人产生获得感。笔者不否认与法律实体相关联的良好程序的正当性，如证据法中的“排除合理怀疑”等。但这种程序的正当性，与证据事实的真实性和关联性是不可分离的。认识证据和建立证据理论，绝不能舍弃认识论的这种价值追求，而单纯地去依赖与之无关的价值论。一般情况下，法律程序应该服务于法律实体，判决结果便是一种实体。

公正的判决结果，应该是确实、充分证据体系的必然结果。单独强调“保障独立于判决结果”的法律程序并无实际价值。因为“独立于判决结果”的程序，并非都是公正的、正义的程序。而且，这种程序的独立价值，与证据事实完全无关，与证据法当然也无关了。要用这样的“程序正义”去建立证据法，岂不是南辕北辙！

我国的程序正义，应该在证据法中维护事实逻辑的一致性和法律规范的统一性。其立法解释也应规范化，以消除刑事政策、领导人批示等非法律规范对证据法的冲击。非法言辞证据衍生物证等的效力、超期羁押所取证据效力、拒绝作证在经济上的和刑事上的后果，关键证人不出庭的审判有效性，是否构成重审理由；违反证据开示的后果及对审判效力的影响，等等。对不依据证据法的诉讼行为，规定其行为后果，对违法人员进行刑事处罚或行政制裁。有这些规范，才能维护证据法的权威性。

五、证据法之理论基础

证据法之理论基础是什么？有说是形式理性法，这是将证据法看成了法学。有说是程序正义，这是将证据法等同于程序法。其片面性，都难以进行公正的证据收集，也难以查明案件情况，一些冤假错案的存在就是例证。它们不仅是法理问题，更是证据观念问题。

（一）证据法要研究实证，不能回避实证

在认识论中，主观逻辑是对事物间存在的客观逻辑的一种反映，即事物内在规律性的主观反映。可见，主观逻辑被客观逻辑所决定。我国许多冤错案的纠正，都得益于证据事实之实证，而非法学之法律规则之发挥。

如湖北京山佘祥林杀妻案中，佘妻张在玉患有精神病，1994年1月20日，张和佘吵架后失踪。同年4月，该镇吕冲村一水塘内发现一具女尸。经张在玉的亲属辨认后，被认定是张在玉。经有关部门检测，女尸的年龄、体征、死亡日期也与张在玉吻合。

因此，佘祥林被公安机关当作重点犯罪嫌疑人抓获，并被法院以故意杀人罪判刑15年。但2005年3月，佘妻张在玉突然从山东回到湖北京山。这一事实，就足以证明当年对佘的有罪判决是个冤错案件。这就是典型的实证。所谓“实”，就是客观事实。事实胜于雄辩，事实含有内在的客观逻辑。尊重事实，就是尊重客观逻辑。实证不是纯理论问题，而是一种实际事实的实践证明。证据法之理性，不应该回避实证，而应该深入研究实证。佘妻的存在是客观的，不管她回不回京山，她都依然活着。

这里，经过严密的逻辑考察，也能防止这起冤错案件的发生。当年办案中，对水塘女尸的“辨认”和“检测”都有问题，都有逻辑漏洞。现代科技证明，对人的认定，准确率最高的是DNA鉴定，而非辨认和一般的外貌特征检测。即使是DNA鉴定，也不能保证就是百分之百。当时的公检法在断案中谨慎一点儿，多注重证据体系中的逻辑严密性，就可能形成女尸不是张在玉的合理怀疑，也就能够防止这种错案的发生。但现实就是现实。在我国，纠正冤假错案，很难通过形式逻辑推理去实现。如赵作海案、于英生杀妻案、杭州“二张叔侄强奸致死”案等冤错案件的纠正，都得益于实证，而不是法律理性或逻辑规则的运用。

（二）证据体系的内在逻辑不是看表面

司法裁决，要考虑许多现实问题，其中既有证据材料所反映的案件事实，也有法律理性所涵盖的现实状况。

在一案两凶的聂树斌案中，案件发生时，聂树斌正在上班有考勤事实和其他工人的证人证言。没有作案时间，这就足以推翻聂树斌是凶犯的判决。但遗憾的是，警方为了消除证据矛盾，竟把聂树斌当天的考勤表“弄丢”了。这种关键证据的缺失，就使证据体系的证据之间表面上相互一致了。这就是人为地操纵了主观逻辑规则，冤假错案当然难免发生。更让人匪夷所思的是，聂树斌在1995年判决后被执行了死刑，而王书金2005年被河南省荥阳市警方抓获，王当时就供认了石家庄液压件厂附近玉米地里的奸杀案是他所为。

根据“疑罪从无”的法理，聂树斌也应该被宣判无罪。但聂树斌案侦办机关仍以种种理由，想要维持当年对聂树斌的有罪判决。2014年，最高法院指令山东高法对聂树斌案进行复查。2016年，最高法院第二巡回法庭撤销了聂树斌案的原审判决，改判聂树斌无罪。此后，聂家获得了刑事赔偿。

这种情况说明，司法实际的现实考量是复杂的，人要否定自我是多么艰难。建立证据法，不能回避案件事实之实证，也不能回避法理中的常理常情等经验事实。证据及其证明，都应该建立在客观事实之上，而不仅仅是在理性观念之上。逻辑规则不能仅仅看表面，而主要是看其能否反映案件内在的客观逻辑。司法活动也不能回避常理和常情，而置现实舆论于不顾。司法公正虽不能为舆论所左右，但其毕竟要维护社会稳定，就不能不考虑现实民众之心声。这里，不仅是看法律逻辑、法逻辑抽象形式和通过法来满足实质需求间存在的无法避免之矛盾。

司法活动，要具体解决这些矛盾。按照证据事实确定的“实质需求”，去解决实际需要中的种种问题。这种价值合理性，一定程度上与自然法的价值理想相联系。这就具有革命性，而成为打破传统、推动理性化过程之动力。法律的实施效果，要得到社会的高度认同，以成就法律的效益化，才能确证法律的自身价值。

（三）逻辑理性法的客观性值得商榷

从以上所举案例可以看出，逻辑理性法的“假设”，毕竟是一种假说。理论与实际有着天然的距离。用逻辑手段创造的抽象法，无论实体还是程序，它们“应该”，但并非必然“是一个天衣无缝的体系”。即使在主观逻辑上显得“天衣无缝”了，但它们在客观逻辑上也并非必然如此。将之适用于具体案件，并不都可能为之提供判决。案例法国家通过个案创法，成文法国家通过修法完善法律体系的实践，都说明了现有法律不可能穷尽所有案件事实，其判决也不可能都“天衣无缝”，更不可能像机器般僵化。即使在法治社会，每一社会行为，也并不必然就在法律的规范之中。

证据法，也会随着社会的司法实际与时俱进。证据和法律的“可计算性”，如定罪量刑、证据计算等等，虽然有可能使用计算机之类的去完成，但它们仍需要人去操控，也并非就完全必然正确。因为问题的出现，可能不在单纯的计算上，还可能出现在数据的收集、整理、核实、挑选和输入等环节上，因而“可计算性”的“客观”性，也就值得商榷。所以，笔者并不认为形式理性法是证据法的基础，也并不赞成它可以在收集证据事实中能够让价值论去代替认识论。认识论可指导人们较客观地认识案件事实，收集证据事实。其直接的理论立足点在司法实践中，而非间接地在形式理性法之理论中。

（四）实现司法公正不能脱离证据

司法正义，主要需要通过证据去实现。而正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。这不仅针对程序正义，也指实体正义。司法要兼顾和协调好这两种正义，才能实现真正的公正。但这首要的是查明案件事实，收集证据材料，组成完整而逻辑充分的证据体系。其证据的逻辑链条不仅在表面上是严密的，而且它们与案件事实内在的客观逻辑也该是严密的。在这基础上，依法裁决才可能是公正的，才能实现真正的司法正义。“疑罪从无”之类的正义，则是关键证据缺失、存疑等而舍弃实体公正，单就程序公正的一种有片面性的公正。当然，如果以后查清了案情，证据不存疑了，也可重新判决。实践中，一些冤假错案能够纠正，就有这种情况。当然，有些案件的依法纠正，也是根据“疑罪从无”的法理进行审理的。

这是与时俱进的修法，对证据漏洞大、社会影响面广的旧案的纠正。这种纠正，体现了迟来的正义，体现的是司法时限性短、人们认识局限性大的短板，而彰显的则是能动性司法之长处。但作为证据法，不能以此为由不去认识案件事实和收集证据材料，而单就法理之正义。恰恰相反，证据法主要的研究对象，就是如何在认识案件事实中正确地收集和使用证据材料，为公正司法提供必要基础。这种证据法，不能脱离认识论而孤立地以价值论作为理论基础。

六、结语

证据法的构建，不能脱离大证据学研究的事实基石，也不能脱离法律规则的渗透。

形式理性法有一套抽象的形式化概念体系。在其形式化制度运作中，被理性思考的不是个案事实，而是抽象的被明确界定了的法律概念。与之相关的证据法，有逻辑一致的推理规则。在证据体系中，各种证据的组织、完善和形式逻辑的展开，要遵循逻辑和推理规则。而且，其推理过程需清晰明了，结果具有一定的精确性和可重复性。面对同样的问题，每个人都能够得出相同的结论。但证据学毕竟不等于就是法学，证据法的基础理论也不应完全为法学笼罩。就是法学，也不应该重程序而轻实体。证据法就更不应只重程序价值，而轻案件实体内容的追寻与认识。

我国证据法，不能照抄照搬国外法律的理论基础。形式理性的“事实性质”，不同于客观案件事实之事实。其事实与“形式”相关联，就是外显之现象；而与“理性”相关联，就是一种主观认识。因而其“不同事实间逻辑关系的判断”，便是一些主观逻辑。由此形成的“形式法”，它与案件事实之证据形成的逻辑，都偏于形式逻辑，这就难以避免片面性。而实质理性的“价值性质”，也不同于证据价值之实际价值。其“不同价值间逻辑关系的判断”，也是主观性逻辑。这同法律程序之价值，就有异曲同工的一致性。但这两两相对的事实“逻辑”，也显示出形式事实也具有实质性。

这种理论矛盾，也就形成了二律悖反。将之用于证据法，也就使证据事实的程序和实体产生这样那样的矛盾、混乱和复杂性，甚至产生了冤错案件的合法性、合理性。我们不能全凭实证法去纠正这种混乱，而对理论逻辑的漏洞视而不见。当然，实践是检验理论正确与否的唯一标准。而实践就是一种认识行为，实践经验就是一种认识积累。在证据法中，我们应坚守“实践出真知”的常识常理，用取证、选证、用证、证明的一系列实践去形成证据事实，同时，也用辩证唯物论去指导其证据事实的形成和价值的筛选，而不是用形式价值论取代认识论。当然，形式理性法的长处，作为人类社会积累的法律经验和理论成果，也应该结合中国国情加以借鉴与吸收。这样，我们建立的法律制度（包括证据法），才可能是符合中国国情的法治国家之制度。